Co z reklamami usług z zakresu medycyny estetycznej w sieci, które do tej pory były nieuregulowane prawnie? Usługodawcy, reklamodawcy oraz… influencerzy muszą przygotować się na prawdziwą rewolucję! Już od 1 stycznia 2023 roku obowiązywać będą przepisy ustawy o wyrobach medycznych. A kary za ich nieprzestrzeganie mogą sięgać nawet 2 milionów złotych.

Niżej znajdziecie naszą rozmowę z mec. Andrzejem Morozem z Kancelarii Kacprzak i Wspólnicy, ekspertem ds. prawa gospodarczego oraz współautorem książki „Biznes w Polsce”, która w przystępny sposób tłumaczy, jak założyć i prowadzić biznes w Polsce z perspektywy prawnej i podatkowej.

SMN: Panie Mecenasie, czy influencerzy mogą i czy w 2023 roku nadal będą mogli promować w social mediach usługi medycyny estetycznej?

Andrzej Moroz: Zarówno obecnie, a także począwszy od 1 stycznia 2023 roku, influencerzy mogą i będą mogli nadal promować, z pewnymi wyjątkami, w mediach społecznościowych usługi medycyny estetycznej oraz inne wyroby medyczne.

Jednak od 1 stycznia 2023 roku tego typu reklama będzie poddana licznym ograniczeniom…

Andrzej Moroz: Tak, a warunkiem jej prowadzenia będzie przeznaczenie wyrobu oraz przestrzeganie bardzo rygorystycznych zasad, których nie ma obecnie. Od 1 stycznia 2023 zasady te będziemy stosować do „kierowania do publicznej wiadomości opinii przez użytkowników wyrobów, jeżeli otrzymują z tego tytułu korzyści”. Czyli mówiąc po ludzku: influencerów, którzy otrzymują w zamian za reklamę lub polecenie produktu jakąkolwiek korzyść.

A jak rozumieć w tym przypadku termin „korzyść”?

Andrzej Moroz: Przepisy dokładnie nie precyzują, czym jest ta korzyść, ale posługując się rozsądną interpretacją, możemy na pewno stwierdzić, że są to nie tylko korzyści czysto pieniężne, ale także inne jak np. barter, darmowe produkty i usługi itd.

Co ciekawe, za reklamę uważa się również odwiedzanie osób wykonujących zawód medyczny w celu promocji wyrobów. W związku z czym, jeżeli influencer wrzuci do sieci film lub zdjęcie, w którym pokazuje pracę np. lekarza medycyny estetycznej, również jest to traktowane jako reklama podlegająca wspomnianym ograniczeniom.

Czy jest jakiś rodzaj produktu/usługi, którego reklama w obecnym kształcie przepisów prawnych będzie niemożliwa lub zakazana?

Andrzej Moroz: Tak, od 1 stycznia 2023 roku zakazane będzie bezwzględnie reklamowanie wyrobu medycznego, który nie jest przeznaczony dla laika, tzn. dla osoby fizycznej, która nie ma
odpowiedniego wykształcenia medycznego lub z dziedziny ochrony zdrowia.

Zakazana jest również reklama działalności gospodarczej lub zawodowej, w której taki wyrób nieprzeznaczony dla laika jest wykorzystywany.

W związku z powyższym, każdorazowo, trzeba będzie badać, czy dany wyrób lub usługa są przeznaczone dla laika, jak również, czy dla korzystania z nich potrzebne są określone kompetencje zawodowe. Szczerze mówiąc, interpretacja tych przepisów budzi moje duże zastrzeżenia i pozwolę sobie podać tutaj kilka przykładów.

O przeznaczeniu wyrobu, w praktyce, decyduje jego producent, a zatem, chcąc ostatecznie stwierdzić, czy określony produkt jest przeznaczony dla laika musimy wczytywać się w jego instrukcje i zalecenia producenckie.

Dodatkowo, moje istotne wątpliwości budzą zabiegi wykonywane przez kosmetyczki (UWAGA: nie kosmetologów) – osoba wykonująca taki zawód jest laikiem, gdyż nie posiada wykształcenia medycznego lub z dziedziny ochrony zdrowia. Zatem, jej produkty i usługi, w mojej ocenie przeznaczone są dla laika, a w związku z tym, można je reklamować.

Czyli jeżeli influencer X opublikował wideo w serwisie społecznościowym np. na TikToku, w którym zachęca do skorzystania z usług prywatnej kliniki medycyny estetycznej lub zachwala usługę, którą w klinice wykupił (i dzięki temu ma np. ten zabieg za darmo) –  to zgodnie z najnowszymi przepisami złamał prawo?

Andrzej Moroz:  Musimy sobie odpowiedzieć na pytanie, czy relacja z zabiegu jest reklamą.

Moim zdaniem nie zawsze, gdyż reklama musi mieć nie tylko określoną formę, ale i treść taką jak promocja marki i wspominana już korzyść.

Jeżeli w takim materiale wrzuconym na TikToka nie ma tych elementów – to moim zdaniem, nie będziemy tu mieli do czynienia z reklamą, a zatem, nie trzeba będzie tu stosować przepisów ustawy.

Natomiast, jeśli opisany materiał na TikToku zawiera m.in. wspomniany element promocji marki i wykonywane jest za określoną korzyść, to w takim przypadku influencer nie złamie prawa tylko, jeżeli:
a) reklamuje produkt, który jest przeznaczony dla laika;
b) zastosuje się do zasad przewidzianych w obowiązujących przepisach.

Każdy inny przypadek będzie oznaczał naruszenie ustawy i może za sobą pociągnąć stosowne konsekwencje. Należy też pamiętać o innych obowiązkach, co prawda niezwiązanych z nowymi przepisami, ale nagminnie pomijanych w materiałach influencerskich, tzn. o odpowiednim oznaczaniu reklam i współprac.

Wyświetl ten post na Instagramie

Post udostępniony przez UOKiK (@uokikgovpl)

Wspominał Pan, że prowadzenie działań tego typu w mediach społecznościowych „jest możliwe pod warunkiem przestrzegania bardzo rygorystycznych zasad”. O jakich zasadach mowa? I gdzie ewentualnie szukać wiedzy na ten temat w razie wątpliwości?

Andrzej Moroz: Wspomniane przeze mnie zasady określone zostały w przepisach ustawy z dnia 7 maja 2022 roku o wyrobach medycznych. Przede wszystkim, chodzi tu o art. 54-61 ustawy, zgodnie z którymi m.in. reklama wyrobu/usługi musi być formułowana w sposób zrozumiały dla laika. Dotyczy to nie tylko treści samej reklamy, ale również posługiwania się sformułowaniami medycznymi, przytaczania badań naukowych i literatury branżowej. 

Na przykład?

Andrzej Moroz: Przykładowo, jeżeli influencer promuje usługę i wskazuje, że jest polecana przez naukowców, to nie będzie mógł powoływać się na bliżej nieokreślone badania naukowe lub opinie naukowców, bez podawania ich konkretnych parametrów lub w sposób niezrozumiały dla odbiorcy. W przeciwnym razie będzie to traktowane jako wprowadzanie w błąd, w związku z czym za takie zachowanie mogą zostać wyciągnięte stosowne konsekwencje.

Pamiętać też trzeba, że są to nowe przepisy, które dopiero wszyscy zaczniemy stosować. Nie znamy stanowiska Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, który odpowiedzialny będzie za nadzorowanie takiej reklamy, a także nie mamy jeszcze orzecznictwa sądów, na którym moglibyśmy się oprzeć. Dlatego też nasze wątpliwości co do sposobu stosowania się do wspomnianych zasad dopiero będą się tworzyć i systematycznie rozwiewać.

Jednak z czasem, po zapoznaniu się z praktyką stosowania tego prawa, będziemy w stanie na zadane pytanie odpowiedzieć bardziej precyzyjnie. 

O których elementach z art. 54-61 ustawy o wyrobach medycznych osoby z branży marketingowej powinny szczególnie pamiętać?

Andrzej Moroz: Pamiętać należy zdecydowanie o wszystkich, jednak moim zdaniem, szczególnie ważne są trzy podstawowe zasady.

• Pierwszą i kluczową jest to, czy mamy do czynienia z wyrobem przeznaczonym dla laika. Jeżeli mamy tutaj wątpliwości, trzeba sięgnąć do instrukcji wyrobu i zaleceń producenta i wnikliwie je przeanalizować.
  
• Następnie, musimy pamiętać, że zgodnie z ustawą, reklama wyrobu nie może być prowadzona przez influencera samodzielnie. Tzn. musi on uzyskać zatwierdzenie takiej reklamy przez swojego zleceniodawcę/reklamodawcę, którego przepisy nazywają tzw. „podmiotem gospodarczym”, którym jest producent, przedstawiciel handlowy, importer lub dystrybutor. Odpowiedzialność za zgodność reklamy wprowadzonej do sieci przez influencera ponosić będzie właśnie taki podmiot gospodarczy.
  
• Równie ważne jest, żeby reklama zawierała wszystkie konieczne oznaczenia i informacje, których wymaga prawo. Jednak problematyczne jest to, że na ten moment nie wiemy jakiego rodzaju są to oznaczenia, co zostanie dopiero określone w rozporządzeniu Ministra Zdrowia, którego ostatecznej treści na ten moment jeszcze nie znamy. Dlatego też, dopiero po zapoznaniu się z tekstem rozporządzenia oraz stanowiskiem Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych wszystkie nasze wątpliwości, w tym temacie, powinny się rozwiać… 

Tutaj znajdziesz pełną treść art. 54-61 ustawy o wyrobach medycznych.

Reklamodawcy mają czas na modyfikację i dostosowanie swoich strategii oraz kampanii reklamowych niespełniających wymogów ustawowych do 30 czerwca 2023 r., ale tylko pod warunkiem, że kampania reklamowa rozpoczęła się przed 1 stycznia 2023 roku.

Źródło: Dz.U. 2022 poz. 974, Ustawa z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych, Kancelaria Sejmu s. 24/52 2022-05-13.